צוֹוֵחַ. מַאן דְּאָמַר הַלָּה צוֹוֵחַ – אֲבָל שְׁתִיקָה כְּהוֹדָאָה, וּמַאן דְּאָמַר הַלָּה שׁוֹתֵק – שְׁתִיקָה דְּהָכָא לָאו כְּהוֹדָאָה הוּא. מָצֵי אָמַר לֵיהּ: הַאי דִּשְׁתִיקִי לְכָל חַד וְחַד – דְּאָמִינָא: דִּלְמָא הַאי הוּא.

צווח ואומר לכל אחד אני אינני מכירך ואיני מוצא מקום לטענתך. ומעירים: מאן דאמר [לדעת מי שאומר] הלה צווח, אבל אם היתה כאן שתיקה, אילו היה שותק, או אומר ״אולי אתה צודק״ הרי היא כהודאה. ומאן דאמר [ולדעת מי שאומר] שהלה שותק, לדעתו שתיקה דהכא לאו [של כאן לא] כהודאה הוא, שכן מצי אמר ליה [יכול הוא לומר לו]: האי דשתיקי [זה ששתקתי] לכל חד וחד [אחד ואחד], הרי זה משום דאמינא דלמא האי [שאמרתי שמא זה] הוא, אבל אני אינני מודה שאני חייב יותר מאחד.

אָמַר מָר: מַנִּיחַ גְּזֵילָה בֵּינֵיהֶם וּמִסְתַּלֵּק. וְשָׁקְלִי לָהּ כּוּלְּהוּ וְאָזְלִי? וְהָאָמַר רַבִּי אַבָּא בַּר זַבְדָא אָמַר רַב: כָּל סְפֵק הִינּוּחַ – לְכַתְּחִילָּה לֹא יִטּוֹל, וְאִם נָטַל – לֹא יַחֲזִיר! אֲמַר רַב סָפְרָא: וְיַנִּיחַ.

אמר מר [החכם]: מניח גזילה ביניהם ומסתלק. ושואלים: ושקלי לה כולהו ואזלי [ולוקחים אותה כולם והולכים] ונמצא שהנגזל האמיתי מפסיד את חלקו? והאמר [והרי אמר] ר׳ אבא בר זבדא אמר רב: כל ספק הינוח, כלומר, דבר שלא ברור למוצא אם הניחוהו בעליו שם או איבדוהו, לכתחילה — לא יטול, ואם נטל — לא יחזיר, בסימנים בלבד, עד שתהא לו הוכחה בעדים שהתובע הוא אכן בעל האבידה, שהניחה שם. ואם כן, גם כאן צריך היה הגזלן לעכב בידו את הסכום עד שתובא לו ראיה! אמר רב ספרא: הכוונה היא: ויניח בבית דין. כלומר, לא שיניח בפועל את סכום הכסף, אלא כיון שלא נתברר למי הוא, יפקיד את הגזילה בידי בית דין, ויאמר: הרי החזרתי את הגזילה, ומי שיוכיח שהיא שלו יקבלנה.

אֲמַר לֵיהּ אַבַּיֵי לְרָבָא: מִי אֲמַר רַבִּי עֲקִיבָא לֹא זוֹ הַדֶּרֶךְ מוֹצִיאָתוֹ מִידֵי עֲבֵירָה עַד שֶׁיְּשַׁלֵּם גְּזֵילָה לְכָל חַד וְחַד, אַלְמָא: מִסְּפֵיקָא מַפְּקִינַן מָמוֹנָא, וְלָא אָמְרִינַן: אוֹקִים מָמוֹנָא בְּחֶזְקַת מָרֵיהּ.

אמר ליה [לו] אביי לרבא: מי [האם] אמר ר׳ עקיבא: לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל חד וחד [אחד ואחד], אלמא [מכאן כי] מספיקא מפקינן ממונא [מספק מוציאים אנו ממון] ולא אמרינן ״אוקים ממונא בחזקת מריה״ [ואין אנו אומרים ״העמד את הכסף בחזקת בעליו״].

וּרְמִינְהִי: נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אִמּוֹ, יוֹרְשֵׁי הַבֵּן אוֹמְרִים: הָאֵם מֵתָה רִאשׁוֹנָה, וְיוֹרְשֵׁי הָאֵם אוֹמְרִים: הַבֵּן מֵת רִאשׁוֹן, אֵלּוּ וְאֵלּוּ מוֹדִים שֶׁיַּחֲלוֹקוּ. וְאָמַר רַבִּי עֲקִיבָא: מוֹדֶה אֲנִי בְּזוֹ שֶׁהַנְּכָסִים בְּחֶזְקָתָן!

ורמינהי [אנו משליכים, מראים סתירה] ממה ששנינו: אדם אשר נפל הבית עליו ועל אמו ולא ברור מי מהם מת קודם, יורשי הבן אומרים: האם מתה ראשונה, וכיון שכן ירש אותה בנה, ורק אחר כך מת, ולכן יורשים הם הכל. ואילו יורשי האם אומרים: הבן מת ראשון, ולכן מגיעה להם את ירושת האם. במקרה זה אלו ואלו גם בית שמאי ובית הלל שנחלקו במקרים דומים מודים שיחלוקו הצדדים בנכסים המסופקים. ואמר ר׳ עקיבא: אינו כן, אלא מודה אף אני בזו שהנכסים בחזקתן, כלומר, בחזקת מי שהם מגיעים לו לפי הדין, ואין חולקים ביניהם. ואם כן רואים שלשיטת ר׳ עקיבא עצמו אין מוציאים ממון מן המחזיק בו מחמת הספק!

אֲמַר לֵיהּ: הָתָם – שֶׁמָּא וְשֶׁמָּא, גָּזַל אֶחָד מֵחֲמִשָּׁה – בָּרִי וְשֶׁמָּא. וְהָא מַתְנִיתִין דְּהָכָא, אָמַר לִשְׁנַיִם גָּזַלְתִּי לְאֶחָד מִכֶּם מָנֶה, דְּשֶׁמָּא וְשֶׁמָּא הוּא, וְקָתָנֵי: נוֹתֵן לָזֶה מָנֶה וְלָזֶה מָנֶה!

אמר ליה: אין הדברים דומים, התם [שם] כאשר נפל הבית, טענות שמא ושמא הן, שהרי שני הצדדים אינם יודעים מה בדיוק אירע, ואינם יכולים לטעון טענת ודאי, אלא כל אחד מהם טוען טענת שמא. אבל במקרה של גזל אחד מחמשה — ברי ושמא הוא, שאמנם הגזלן אינו יודע, אבל הנגזל טוען שברור לו כי הצדק עמו. ושואלים: והא מתניתין דהכא [והרי משנתנו של כאן] שאמר לשנים: גזלתי לאחד מכם מנה, שטענות שמא ושמא הוא, וקתני [ושנה] בכל זאת: נותן לזה מנה ולזה מנה.

וּמִמַּאי דְּרַבִּי עֲקִיבָא הִיא – דְּקָתָנֵי עֲלָהּ דְּהַהִיא: מוֹדֶה רַבִּי טַרְפוֹן בְּאוֹמֵר לִשְׁנַיִם גָּזַלְתִּי לְאֶחָד מִכֶּם מָנֶה וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶה מִכֶּם כו׳. לְמַאן מוֹדֶה, לָאו לְרַבִּי עֲקִיבָא בַּר פְּלוּגְתֵּיהּ?

ושואלים: וממאי [וממה] יודע אתה שכשיטת ר׳ עקיבא היא? ומשיבים: דקתני עלה דההיא [ששנויה ברייתא מסבירה עליה]: מודה ר׳ טרפון באומר לשנים ״גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם הוא הנגזל ״שהדין הוא יתן לשניהם, ולמאן [למי] מודה הוא? לאו [האם לא] לר׳ עקיבא בר פלוגתיה [בן מחלוקתו]?

וּמִמַּאי דְשֶׁמָּא וְשֶׁמָּא הוּא? חֲדָא: דְּלָא קָתָנֵי תּוֹבְעִין אוֹתוֹ, וְעוֹד: הָא תָּנֵי רַבִּי חִיָּיא: זֶה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ.

ושואלים: וממאי [וממה] לומד אתה שבמשנתנו הטענות בשמא ושמא? אולי מדובר כאן שהנגזלים טוענים טענת ודאי! ומשיבים: אין הדבר מסתבר, מכמה סיבות, חדא [אחת] שלא קתני [שנה] תובעין אותו, משמע שהם עצמם אינם בטוחים. ועוד, הא תני [הרי שנה] ר׳ חייא בברייתא מסבירה: זה אומר ״איני יודע״ וזה אומר ״איני יודע״, הרי שטענת שמא היא.

הָא אוֹקִימְנָא לָהּ בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם.

את הסתירה בשיטת ר׳ עקיבא מתרצים: הא אוקימנא לה [הרי כבר העמדנו הסברנו אותה] את המשנה, שמדובר כאן בבא לצאת ידי שמים, ולכן נותן אפילו בטענת שמא, אף שמן הדין אינו חייב לתת.

אֲמַר לֵיהּ רָבִינָא לְרַב אַשִׁי: וּמִי אֲמַר רָבָא כָּל בִּשְׁתֵּי כְרִיכוֹת הֲוָה לֵיהּ לְמֵידַק? וְהָאֲמַר רָבָא, וְאִי תֵּימָא רַב פַּפָּא: הַכֹּל מוֹדִים בִּשְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ אֵצֶל רוֹעֶה, שֶׁמַּנִּיחַ רוֹעֶה בֵּינֵיהֶן וּמִסְתַּלֵּק! אֲמַר לֵיהּ: הָתָם – כְּשֶׁהִפְקִידוּ בְּעֶדְרוֹ שֶׁל רוֹעֶה שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ.

בהמשך לדברים שדנו בהם קודם אמר ליה [לו] רבינא לרב אשי: ומי [והאם] אמר רבא שכל דבר שנמסר בשתי כריכות לחוד הוה ליה למידק [היה לו לנפקד לדקדק]? והאמר [והרי אמר] רבא, ואי תימא [ויש אומרים] שאמר זאת רב פפא: הכל מודים בשנים שהפקידו בהמות אצל הרועה, ואחר כך תובע כל אחד מהם מספר רב יותר של בהמות, שמניח רועה ביניהן ומסתלק! אמר ליה [לו]: התם [שם] מדובר כשהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו, ובמקרה כזה ודאי שאין עליו כל אחריות לברר מי מהם הפקיד וכמה הפקיד.

״וְכֵן שְׁנֵי כֵלִים אֶחָד יָפֶה מָנֶה וְאֶחָד יָפֶה אֶלֶף זוּז״ כו׳. וּצְרִיכָא,

שנינו במשנה את הדין ביחס למפקידים התובעים מנה או מאתיים, וכן בענין שני כלים אחד יפה מנה ואחד יפה אלף זוז שהופקדו אצל אחד וכל אחד מן המפקידים טוען ששלו הכלי הגדול. ומעירים: וצריכא [ונצרכה] להיאמר בשני המקרים, למרות שהם לכאורה זהים.

דְּאִי אַשְׁמוּעִינַן הָךְ קַמַּיְיתָא – בְּהַהִיא קָאָמְרִי רַבָּנַן, מִשּׁוּם דְּלֵיכָּא פְּסֵידָא. אֲבָל בְּהָא, דְּאִיכָּא פְּסֵידָא דְּגָדוֹל – אֵימָא מוֹדוּ לֵיהּ לְרַבִּי יוֹסֵי. וְאִי אִתְּמַר בְּהָא – בְּהָא קָאָמַר רַבִּי יוֹסֵי, אֲבָל בְּהָךְ – אֵימָא מוֹדֵי לְהוּ לְרַבָּנַן, צְרִיכָא.

דאי אשמועינן הך קמייתא [שאילו היה משמיע לנו רק את זו הראשונה] בכספים בלבד, הייתי אומר: בההיא קאמרי רבנן [אמרו חכמים], משום דליכא פסידא [שאין הפסד בדבר]. אבל בהא, דאיכא פסידא [בזו שיש הפסד] של הכלי ה גדול שצריך לשבור או למכור אותו כדי לשלם מתוכו את הקטן אימא מודו ליה [אמור שמודים לו] לר׳ יוסי. ולהפך, ואי אתמר בהא [ואם היה נאמר בזו], בכלים, היינו אומרים: בהא קאמר [בזו בלבד אמר] ר׳ יוסי, אבל בהך [בההיא, בכסף] אימא מודי להו לרבנן [אמור שמודה להם לחכמים], על כן צריכא [נצרכה] להיאמר בשניהם.